反担保是指债务人或第三人向担保人做出保证或设定物的担保,在担保人因清偿债务人的债务而遭受损失时,债务人向担保人作出清偿。我国《担保法》第4条规定:“第三人为债务人向债权人提供担保时,可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法担保的规定。”目前在实务中担保人要求债务人提供反担保的情形不在少数,那么反担保存在哪些风险呢,下边小编我就简单介绍一下反担保可能存在的风险。
一、反担保的从属性
《担保法》第五条规定:“担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效”。由此明确了担保与债权之间的关系是从属性质的关系。如果主债权无效或被撤销,担保也随之失效。因为反担保从属于担保债权,因为担保人因为担保的从属性享有债务人对债权人的抗辩权,反担保也因此享有债务人和担保人的抗辩权。如果担保人或者债务人放弃其抗辩权,根据我国的法律规定,债务人放弃抗辩权的,担保人仍有权抗辩,因此反担保人也有权抗辩。
二、反担保主体资格的审查
《担保法》规定,具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民,可以作保证人。所以说,反担保人是否具有清偿能力是担保人获得追偿的关键。故在签订反担保协议时,担保人一定要仔细审查反担保人是否有能力清偿担保债务。除此之外,《担保法》第八、第九、第十条规定国家机关、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体、未经企业法人书面授权的企业法人的分支机构、职能部门不得成为保证人。
三、反担保的担保物的审查
根据我国的担保法规定,有些财产不得设定反担保:1、土地所有权;2、耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权;3、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;4、所有权、使用权不明或者有争议的财产;5、依法被查封、扣押、监管的财产;6、依法不得抵押的其他财产。故在签订反担保协议时应仔细审查,避免因为违反法律的规定而导致反担保协议无效。