食品包装，是消费者对所要购买的食品的直观体验，是食品个性直接和主要的信息传递者，直接定位企业、产品的形象。好的食品必须要有一个与之相配的包装。“人靠衣装，佛靠金装”，食品靠包装，好的包装不但能保护食品也能让购买的人消费者第一时间了解食品并形成强烈的购买欲望。好的包装对食品的销售起着决定性的作用，不仅能为食品打开市场销路，也能大幅度提高食品的销售价格，为生产者带来高额利润。正因为食品行业的利润越来越依赖于产品包装，因此，食品制造行业从业者对食品包装的开发投入的资金越来越大。也正因为此，好的食品包装被冒仿的事件越来越多，对食品包装开发者造成巨大损失。
食品包装所包涵的范畴比较广泛，函盖了包装的材料、形状及附着于包装材料上的图案。因为图案的美感最容易吸引消费者的眼球，因此，食品包装的图案最容易被冒仿，从而成为侵权现象的重灾区。例如，每年中秋佳节的月饼，是每家每户不可或缺的食品，月饼本身经过这么多年的创新，能有多少突破已不太可能，但月饼的包装的创新设计却是无穷无尽，一款设计精美的月饼包装盒，成为月饼畅销的不二法宝，一款好的包装自然成为被模仿、抄袭的重点。根据笔者查询点击律大数据平台的结果，每年在中秋节月饼开始销售前后一段时间内，会产生出大量的有关月饼包装盒图案的著作权侵权诉讼。
一款包装图案系设计师独立地通过构图并辅以色彩的运用来让人获得美感，这是一个创作过程。所创作出来的图案一般均能成为我国著作权法所保护的作品。那么如何判断一款美术作品被侵权呢，我国著作权法规定了剽窃、抄袭他人作品的行为构成侵权。所谓的剽窃、抄袭就是指侵权者对被侵权的作品原样不加任何修改地予以使用，这类是最为直接的侵权行为，很容易被发现，起诉至法院后亦不会导致法官的争议，判决的结果容易预测。
事实上，现在的侵权者已经变得越来越聪明，极少会用原样复制即剽窃、抄袭的方式实施侵权行为，总会将他人的作品通过不同程度的变造来达到其不用花费过多人力、物力即可得到其所需美术图案之目的。但这类行为是否侵权，我国著作权法并没有直接规定，但从我国的司法实践来看，如果被控侵权的图案与被侵权的图案构成实质性相似，则可以认定行为人的行为构成侵权。然而，在对人民法院的相关裁判文书进行研究后发现，人民法院并没有对“实质性相似”给出明确的判断标准，通常采用的是一种极为主观的标准，即：普通消费者施以一般的注意力认为近似就可以认定为两美术图案构成实质性相似。
根据作者从点击律平台调取的判决书来分析，对于上述主观标准，亦可以总结出若干的规律，从而有助于食品行业从业者判断他人的行为是否侵犯自己作品的著作权。从已有的判决的内容看，认定作品相似一般遵循以下规则，即：以作品整体画面为标准，同时对图形的平面布局、色彩搭配、结构等加以比较，在施以一般注意力的情况下，如果感觉近似，则将被人民法院认定为近似的可能性会很高。当然，我国司法实践中对美术作品是否相似的判断，并未沿用美国的标准，即尽可能注意两者的相同部分，而忽略不同的部分，当两者的相同部分达到30%—40%时，即可认定两者构成近似。当然，一般发现侵权的主体，即是权利人或其员工，总不可避免地先入为主，总会认为他人的图案侵犯自己作品的著作权，在我国没有采用美国标准的情况下，可能会造成判断失误。以下具体举例或许能有助于明确判断标准。
主体构图元素比较单一的作品，如果被控侵权图案亦以该主体构图元素为主体，尽管对主体构图元素进行了部分修改，并对主体元素之外的元素进行了变化，亦不妨碍近似的认定。比如曾有一款“花开富贵”的作品，整体以一朵代表富贵的盛开牡丹花为主要元素，辅以翻飞的蝴蝶，表达其主题。被控侵权的作品对牡丹进行了部分的修改，花瓣稍稀松，叶子少了若干片，牡丹花布局于整体图案的另一侧，蝴蝶的数量及位置亦发生了变化。但由于被控侵权图案的整体构成元素与作品高度近似，尽管稍有修改且布局发生变化，但被控侵权作品的该变化并没有形成其独创性，仍然被人民法院认定为实质性相似。当然，对于构成元素比较单一的作品仅被认定为近似并不一定构成构成侵权。如果该主要元素本身的独创性不高，是在某些已经进入公有领域的图案的基础上修改而来，那么作品本身的独创性就很低，那么被控侵权的行为人可能会找到这些已经进入公有领域的图片与其使用的被控侵权图片进行比较，如果其与进入公有领域的图片更为相近，则人民法院就会倾向于不保护权利人的权利。
仍以以上的牡丹图案为例，如果被控侵权人以该牡丹或者以略作修改的牡丹为元素，多次复制于图案中，无论其空间布局如何，仅构成空间布局的变化，因该布局的变化不需要付出独创性劳动，仍应被视为实质性相似，除非该变化产生了完全颠覆了原作品的视觉效果和美感。
仍以上述牡丹为例，如果被控侵权的图案是以一簇牡丹作为构图元素，如果其中的多朵牡丹与作品相似，那么仍应被视为近似，因为该变造行为仅是在数量及颜色上的重复增加，并不需要付出更多的劳动。但如果该重复增加，带来的视觉效果和美感与原作品有很大的差异，则很有可能不被看作近似。
仍以上述牡丹为例，如果作品是以一系列的牡丹在空间布局上重复排列，带来比较强烈的视觉效果，被控侵权作品尽管不是用牡丹花作为其元素，用相近的芍药花等来代替，在空间布局上采用作品的布局规律，其产生的初学效果与美感并无过大差异，因空间布局带来的美感相同，亦可能会被认定为近似。
如果作品的图案是比较综合的构成元素及布局，则需要对被控侵权的图案进行综合分析，既要考虑到构成元素的近似性，又要考虑到空间布局，还要综合元素及空间布局所带来的整体视觉效果是否相似，很大程度上取决于判断者的主观感受，是一类比较难以把握的复杂侵权类型。
总之，著作权侵权中，判断被控侵权图案与作品是否构成实质性相似是一种主观性、专业性极强的工作，尽管有普通消费者施以一般注意力认为近似即可这一原则，但要求判断者是一普通消费者本身就是一种近似人格分裂的要求，不同的判断者扮演普通消费者其注意力可能完全不同。食品制造业从业者如果需要采取维权行动，则需要聘请长期在该领域从事司法实践的专业律师，其可以多维度地阐述被控侵权图案与自己作品的相似度，最大限度地保护著作权人的权益。
