我们在企业经营、社会交往中,总或多或少的会遇到朋友、伙伴提出担保的请求,有人说担保的“保”字是一个人呆了,虽是句玩笑,可好像也说明了些什么。可如果一味地拒绝担保貌似也不合适,除人情关系外,企业经营贷款及各种商业往来中都不可避免的需要担保、互保甚至联保,而担保一旦出现问题,企业就会面临经济损失,轻则损失一些钱财,重则影响到企业的生死存亡。因此,关于担保我们需要更懂。
我国《担保法》第16条规定:保证的方式有:(一)一般保证;(二)连带责任保证。
一般保证,是指当事人在保证合同中约定,债务人在债务履行期届满,不能履行债务时,由保证人承担保证责任的保证。
连带责任保证,是指当事人在保证合同中约定,债务人在债务履行期届满,没有履行债务时,债权人可以要求保证人承担保证责任。
一头雾水,有没有?
一个不能履行,一个没有履行?到底差别在哪里?不能履行,到底由谁来认定?没有履行,又到底由谁说了算?
如果是一般保证,保证人在主合同纠纷经审判或仲裁,并经强制执行不能履行债务时,承担保证责任。
什么意思?说一个关键的信息:一般来讲,连强制执行都执行不到钱,那往往是法院经过多重途径,依然没有发现债务人名下有任何可供执行的财产,例如债务人名下的任何银行的银行账户中的存款、债务人名下的房子、车子、店铺等值钱的东西。也就是说,不能履行,是需要经过法院执行之后认定的。在这种情况下,发现债务人没有任何偿还能力,才会要求担保人代为偿还。
那么没有履行呢,是不是也必须要由法院来认定?
告诉你一个悲伤的事实,完全不是!
原则上,如果你承担的是连带责任保证,当债务履行期届满,债权人就可以直接要求你为债务人偿还借款,而不必考虑债务人是否真的没有履行能力!
即使你告诉他,那个欠钱的(债务人),有钱的,他媳妇名下有大几百万,是夫妻共同财产,你可以找他们要钱!借钱的(债权人)依然可以理直气壮的说,不,我就是要你还,因为你有连带担保责任!如果闹到法庭上,你说,债务人是还得起的,没道理要我还啊!但法官可能还是会告诉你,现在债权人主张要你偿还,而你确实做了连带责任保证,所以按照法律你应该偿还....
再阴暗一点设想,如果债权人和债务人串通一气,到了债权期届满,直接要你还钱,你有脾气没有?没有!在没有其他有力证据的时候,可能你也只能自认倒霉地掏腰包还钱。
冒冷汗了没有?但这是法律规定,一点也没有危言耸听!
那么,要怎样才能明确自己承担的是一般保证责任还是连带保证责任?答案很简单,写清楚!在保证合同里面写清楚!你可以在保证合同里面直接、明确的写上“担保人承担一般保证责任”、“担保人承担连带保证责任”,就清楚的表明了担保人承担的是哪种担保责任,很简单吧!
什么?你有一个保证合同已经签好了,但签订的时候并不懂什么一般保证、什么连带责任保证,所以保证责任方式没有写的那么明确,那么现在,你想知道你到底该承担什么保证责任?如果发生了纠纷,引起了诉讼,法院又会怎么认定你所应当承担的保证责任?
最高人民法院在《关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复》中,给出了针对保证责任方式约定不明的判定方法:(1)保证合同中明确约定保证人在债务人不能履行债务时承担保证责任的,视为一般保证;(2)保证合同中明确约定保证人在债务人不履行债务时承担保证责任,且根据当事人订立合同的本意推定不出一般保证责任的,视为连带保证责任。
也就是说,如果你在一份担保合同中,写明“如果债务人不能按时履行义务的,保证人愿意承担保证责任”,那么你承担的就是一般保证责任;而如果写明“如果债务人不按时履行义务的,保证人愿意承担保证责任”,那么你承担的就是连带保证责任!是的,仅仅一字之差,你的保证责任就完全不一样!而更悲催的是,如果合同上写的是“本次借款担保人为xxxx”,并且签有你的大名,而没有其他更多的明确保证责任的内容,那么这种保证责任不明的情况,你承担的就是连带保证责任!
通篇下来,是否已经大汗淋漓了?所以在签署合同,遣词造句上一定要慎之又慎,差之毫厘,谬之千里!
那如果你是债权方,是否只要握有担保合同,即使债务人跑路了你也照样可以无后顾之忧,因为有担保人扛着?在担保合同中,是不是担保人越多,越保险?也未必,在下一篇文章中,我们将为大家继续介绍担保中的保证期间和共同担保,敬请期待。