由点击律和浦东外资协会共同举办的“解除劳动合同与竞业限制风险对策”主题沙龙于2017年9月13日在上海世博源成功举办。本次主题沙龙活动的第二部分，由点击律COO刘子悦女士主讲《商业秘密保护之竞业限制》。前来参加本次沙龙的企业有东方电子支付有限公司、上海吉田拉链有限公司、佳能光学设备（上海）有限公司、立邦（上海）化工有限公司、日立电器有限公司、上汽通用汽车金融有限责任公司、藤仓（中国）有限公司、通用电气神华气化技术有限公司、养乐多（中国）投资有限公司等。

下面本文将干货进行编辑，分享给大家。

竞业限制，（《劳动合同法》第二十三、二十四条）是用人单位与劳动者解除劳动关系时常涉及的问题。由于部分员工掌握着企业的经营情况与技术力量，而在其跳槽后极有可能从事与原工作相似的业务，这给企业带来竞争压力的同时，还易使公司的商业秘密泄露。为防止这种情况发生，企业开始通过竞业限制的方法来保护企业的商业秘密，保护核心竞争力。

本文将重点讨论竞业限制如何签订，与何种类型的劳动者签订，签订的期限、范围等用人单位需要考虑的问题。

《劳动合同法》第二十三条【保密义务和竞业限制】用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。

对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

《劳动合同法》第二十四条【竞业限制的范围和期限】竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。

在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。

一、竞业限制的主体

竞业限制的签订首先应明晰的是竞业限制的主体。并非所有员工都适用竞业限制条款，应避免与所有员工都签订竞业限制协议。《劳动合同法》中，竞业限制的主体限用于：用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。用人单位的高级管理人员指：公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。高级技术人员：包含重要的研发人员，掌握总体技术的人员或产品中掌握关键技术的人员。其他负有保密义务的人，如掌握公司底价的项目会计，掌握企业技术秘密的技术工人。由于法律对“其他”没有明确的约定，多数人将此误认为不论员工从事何种岗位、是何种文化程度以及是否接触到商业秘密，企业均可以与其签订竞业限制协议，这种做法明显不妥。企业在与员工签订竞业限制协议时，应当先考量员工的离职可能性、离职后进入竞争对手公司的可能性以及员工本身是否能够知悉及使用商业秘密。否则，对于一般的员工也签订竞业限制，则既损害了员工的劳动权利，又会使企业支付不必要的经济补偿。

二、竞业限制的期限与范围

竞业限制条款可以在劳动合同、知识产权权利归属协议或技术保密协议中约定，也可以单独签订竞业限制协议。竞业限制的限制时间可以由当事人事先约定，但不得超过二年。竞业限制条款在劳动合同中为延迟生效条款，即劳动合同的其他条款法律约束力终结后，竞业限制条款开始生效。

竞业限制的范围包括地域与领域，法律对此没有强制性规定，用人单位可以与劳动者自行约定。很多企业不会约定地域范围，或者在约定地域范围时默认为全国范围内，但实际上，地域范围约定的太广对企业也并不十分有利，很有可能因地域范围约定的不具体导致此条款无效。而对于很多企业来说，竞争对手实际上仅仅为所在城市周围的一小部分范围，所以，如能将地域范围限制的比较明确具体，对于认定员工违反了竞业限制协议是比较有优势的。领域范围建议约定具体，作出竞争范围画像，可列举具体明确的对手，以明确竞业范围。

三、竞业限制的补偿金与违约金

约定了竞业限制条款，在解除或者终止劳动合同后，用人单位应当在竞业限制期限内给予劳动者经济补偿。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条的规定，如果履行了竞业限制义务，劳动者可要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿。月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。上海市高级人民法院关于适用《劳动合同法》若干问题的意见(2009)第十三条中的规定，补偿金协商不能达成一致的，用人单位应当按照劳动者此前正常工资的20-50%支付。所以，竞业限制的补偿金最好不低于上一年度工资标准的30%。

补偿金可以在劳动合同解除或终止后一次性发放，也可以按月发放。建议用人单位按月发放补偿金，如此，可以在竞业限制员工违约时及时地停止发放后续补偿金，减少损失。竞业限制经济补偿金不能包含在工资中，只能在劳动关系结束后，在竞业限制期限内给予劳动者。实践中，有的劳动者为了规避竞业限制，故意注销自己的银行帐户或者卡号，导致用人单位无法往帐户或者卡号里存钱。在此情况下，用人单位并无过错，此时可以将补偿金提存，劳动者仍然应当履行竞业限制。《劳动合同法》中，仅有两个条款用人单位可以与劳动者约定违约金，一是劳动者违反服务期约定的，二是劳动者违反竞业限制条款的。《劳动合同法》对违约金的数额不做限制，建议可以根据员工违反竞业限制可能给公司带来的损害来约定违约金的数额。

四、竞业限制与商业秘密保护

在实践中，竞业限制经常与商业秘密有所联系。商业秘密（Trade Secrets），是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息，即商业秘密应当具备四个性质的内容——秘密性、价值性、实用性、保密性。

商业秘密是企业的财产权利，它关乎企业的竞争力，对企业的发展至关重要，有的甚至直接影响到企业的生存。通常情况下，企业会与员工签订保密条款，但运用竞业限制条款保护商业秘密也是有效的方法之一。所以，在产生纠纷涉及到如何起诉时，企业应当根据何种法律关系起诉员工有时是一个关键性问题。判定侵犯商业秘密的原则为“接触+相似”，即被控侵权人接触过或者可能接触到原告的商业秘密信息，且被控侵权信息不具有合法来源，同时商业秘密信息与被控侵权信息的内容是相同或者实质性相似，仅需证明以上两点即可。

侵犯商业秘密的证明看似比较简单，实则不然。首先，认定本企业所掌握的信息能否构成商业秘密比较困难；其次，在起诉侵权时，对损害赔偿的标准认定也存在问题。损害赔偿的标准认定可以采取以下方法：（1）根据权利人的损失判定；（2）根据侵权人的侵权所得判定；（3）在以上都无法判定的情况下，采取法定赔偿标准为100万以下。实际中采用上述（1）、（2）两种标准比较难以认定损失数额，而法定标准在实际的判赔中通常难以弥补企业所受的损失。相比之下，在竞业限制条款与商业秘密保护发生竞合的情况下，竞业限制条款比较容易适用，通过此手段有可能更好的追回企业所受的一定损失。

五、劳务派遣人员的竞业限制

用人单位能否与劳务派遣人员签订竞业限制协议呢？从劳务派遣的用工性质来看，我国的企业基本用工形式是劳动合同用工，劳务派遣只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施，是补充形式的用工。而竞业限制的主体为高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。从主体上来看，能够成为竞业限制主体的人员，其工作岗位在性质上肯定是不属于临时性、辅助性或者替代性的工作。所以，用人单位与劳务派遣人员签订竞业限制协议，在遇到争议时很有可能是不会被劳动争议仲裁委员会或人民法院认可的。与劳务派遣人员签订竞业限制协议的风险巨大，为了保护商业秘密，保障企业核心竞争力，建议在源头上就不要让派遣员工接触企业的商业秘密，而如若企业既需要派遣员工，又需要保护商业秘密的，建议企业与员工签订竞业限制，同时签订保密协议，做好充分的保障措施。

六、劳动者违反竞业限制的取证

一旦员工违反了竞业限制条款，企业需要要求员工承担违约责任，企业需要证明员工与竞争公司的劳动关系。劳动关系认定首先可以通过员工在竞争公司缴纳的社保证据证明。然而有些情况下，员工为了规避风险，会采取特殊违规手段，如不签劳动合同，不缴纳社保等，这时企业需要认定员工与竞争公司的事实劳动关系。这些证据可以通过多渠道获取，如：员工代表竞争公司参加活动的签字、照片；员工在微信朋友圈、微博发布竞争公司的宣传介绍；竞争公司的项目中，备案材料、项目申报的管理人员是该员工的；竞争公司的专利、知识产权发明人、作者是该员工的；员工手机铃声为竞争公司彩铃的，多种方法都可以证明员工与竞争公司的事实劳动关系。

以上是点击律携手浦东外资协会共同举办的活动沙龙中，由刘子悦女士分享的第二部分内容，竞业限制问题也是与会的众多公司非常关注的一个话题，在座参与者积极思考并提出了许多现实存在的问题，刘子悦女士一一耐心作答、“支招”，现场就解决了十余家企业的实际问题。

竞业限制与商业秘密保护是现代企业的“护身符”，它能保障企业的技术秘密、经营信息不被泄露，保障企业的核心员工不被竞争对手“挖人”，保障员工“跳槽”无法带走技术和客户......可以说是现代企业必备之法宝。但用得好不容易！这就需要企业提高管理意识，提前做好布局，经营中完善保护措施、搜集证据。

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